Ook een slim testament kan tot een juridisch geschil leiden. Een testament is bedoeld om duidelijkheid te scheppen over de verdeling van een nalatenschap. Toch leidt de uitleg van testamentaire bepalingen in de praktijk regelmatig tot conflicten, juist omdat de omstandigheden op het moment van overlijden anders kunnen zijn dan de erflater had voorzien. Dat geldt in het bijzonder voor de zogenoemde tweetrapsmaking: een testamentvorm waarbij een erfgenaam erft onder een voorwaarde, en een tweede persoon pas aan de beurt komt als die voorwaarde is vervuld. Wat nu als die voorwaarde al vervuld bleek te zijn op het moment van overlijden? De Hoge Raad gaf op 29 mei 2026 duidelijkheid.

Wat is een tweetrapsmaking?

Een tweetrapsmaking is een testamentaire constructie waarbij de erflater twee groepen aanwijst: de “bezwaarde” en de “verwachter”. De bezwaarde erft als eerste, maar zijn erfrecht is gebonden aan een ontbindende voorwaarde. Op het moment dat die voorwaarde in vervulling gaat, verliest de bezwaarde het geërfde vermogen en gaat de nalatenschap over naar de verwachter, die erft onder de spiegelbeeldige opschortende voorwaarde.

Een typisch voorbeeld: een erflater laat zijn vermogen na aan zijn zoon (de bezwaarde), maar bepaalt in zijn testament dat als de zoon ooit failliet gaat, de nalatenschap direct overgaat naar de kleinkinderen (de verwachters). Zo beschermt de erflater het vermogen tegen schuldeisers van de zoon. Dit wordt ook wel een “over en weer”-making of fideicommis de residuo genoemd. De tweetrapsmaking is geregeld in de artikelen 4:137 tot en met 4:141 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

De wet en de tweetrapsmaking

De tweetrapsmaking is gebaseerd op het beginsel dat een making voorwaardelijk kan zijn: de werking ervan, hangt af van een toekomstige en onzekere gebeurtenis (art. 4:138 BW). Zowel de ontbindende voorwaarde voor de bezwaarde als de opschortende voorwaarde voor de verwachter moeten op het moment van overlijden nog toekomstig en onzeker zijn. Zodra de voorwaarde eenmaal is vervuld, wordt de verwachter de (enige) erfgenaam.

Daarnaast speelt de legitieme portie een belangrijke rol. De legitieme portie is het wettelijke minimumaandeel waarop een kind van de erflater recht heeft, ongeacht wat er in het testament staat (art. 4:63 BW). Een kind kan niet volledig worden onterfd: het heeft in ieder geval recht op de helft van zijn wettelijk erfdeel in waarde. Wanneer een kind als legitimaris al iets erft krachtens erfrecht, wordt de waarde van die erfrechtelijke verkrijging in mindering gebracht op zijn aanspraak op de legitieme portie (art. 4:71 BW).

Recente jurisprudentie: Hoge Raad 29 mei 2026 (ECLI:NL:HR:2026:813)

In deze zaak had een erflater zijn vermogen nagelaten aan zijn zoon als bezwaarde, onder de ontbindende voorwaarde van faillissement. De kleinkinderen waren aangewezen als verwachters. Het probleem: op het moment van overlijden was de zoon al failliet. De ontbindende voorwaarde was dus al vervuld voordat de erfenis opengevallen was.

De bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling van de zoon maakte vervolgens namens hem aanspraak op de legitieme portie. De kleinkinderen verdedigden zich met het argument dat voor de toepassing van art. 4:71 BW moest worden gedaan alsof de zoon zijn erfdeel onvoorwaardelijk had ontvangen. Als de waarde van dat onvoorwaardelijke erfdeel groter was dan de legitieme portie, zou er niets meer te vorderen overblijven.

De Hoge Raad verwierp dit verweer op twee gronden.

Ten eerste oordeelde de Hoge Raad dat de zoon helemaal geen erfgenaam was geworden. Een tweetrapsmaking veronderstelt dat de voorwaarde op het moment van overlijden nog toekomstig en onzeker is. Omdat de zoon al failliet was op het moment van overlijden van de erflater, is de ontbindende voorwaarde al vervuld en wordt niet de bezwaarde (de zoon) maar uitsluitend de verwachter (de kleinkinderen) erfgenaam. De zoon had dus niets gekregen uit de nalatenschap en kon dan ook geen legitimaris zijn in de zin van art. 4:71 BW.

Ten tweede, en voor de erfrechtpraktijk zeker ook van belang: de Hoge Raad maakte duidelijk dat het onjuist is om bij de berekening van de legitieme portie het waardedrukkende effect van een voorwaarde te negeren. Als een bezwaarde erft onder een ontbindende voorwaarde van faillissement, heeft die verkrijging economisch gezien minder waarde dan een onvoorwaardelijke verkrijging. Het hof had in die lijn geoordeeld en de Hoge Raad bevestigde dat dit de juiste benadering is. Het negeren van het waardedrukkende effect zou afbreuk doen aan de aanspraak van de legitimaris op zijn legitieme portie.

Praktische adviezen

– Controleer de stand van zaken bij het opstellen van een testament: Als u een tweetrapsmaking wilt opnemen, laat dan door een notaris of advocaat beoordelen of de gekozen voorwaarde ook werkelijk toekomstig en onzeker is op het verwachte moment van overlijden. Een al vervulde voorwaarde maakt de tweetrapsmaking illusoir.

– Houd rekening met de legitieme portie bij onterving: Een kind volledig uitsluiten via een tweetrapsmaking is niet altijd mogelijk. Als het kind legitimaris is, kan het ondanks het testament aanspraak maken op de waarde van zijn legitieme portie. Laat de testamentaire constructie hierop toetsen.

– Begrijp het verschil tussen onterfd zijn en niets erven: Een kind dat formeel geen erfgenaam is geworden (omdat de voorwaarde al vervuld was), is daarmee nog niet automatisch zijn aanspraak op de legitieme portie kwijt. Die aanspraak staat los van het zijn van erfgenaam.

– Documenteer giften tijdig: De legitieme portie wordt berekend over het vermogen van de erflater, waarbij ook bepaalde giften worden meegerekend (art. 4:65 BW). Zorg voor een goede administratie van schenkingen om latere discussies te voorkomen.

– Zoek tijdig juridisch advies bij schuldenproblematiek van een erfgenaam: Heeft een potentieel erfgenaam schulden of loopt hij het risico failliet te gaan? Bespreek dan met een erfrecht- of insolventiespecialist wat de gevolgen zijn voor de testamentaire planning.

Conclusie

De uitspraak van de Hoge Raad van 29 mei 2026 maakt helder dat een tweetrapsmaking alleen werkt als de voorwaarde op het moment van overlijden nog toekomstig en onzeker is. Is die voorwaarde al vervuld, dan erft de verwachter direct en is er voor de bezwaarde geen erfrechtelijke verkrijging. Daarnaast bevestigt de Hoge Raad dat bij de berekening van de legitieme portie wel rekening wordt gehouden met het waardedrukkende effect van een voorwaarde. Dit zijn twee belangrijke bouwstenen voor iedereen die een nalatenschap plant of hiermee geconfronteerd wordt. Goed testamentair advies en tijdige juridische begeleiding zijn onmisbaar om verrassingen te voorkomen.

Heeft u vragen over uw testament of de legitieme portie? Mr. Angelique van den Eshoff van SPEE advocaten & mediation is gespecialiseerd in personen- en familierecht en erfrecht. Zij helpt u graag bij het opstellen of beoordelen van een testament, het berekenen van de legitieme portie, of bij het afwikkelen van een nalatenschap. Neem gerust contact op voor een adviesgesprek.

Mr. Angelique van den Eshoff, advocaat, scheidings en erfrechtmediator, aangesloten bij vFAS