U zet een failliete modeketen voort, brengt het personeel onder in aparte vennootschappen en houdt de activa en opbrengsten elders. Slim – totdat die personeelsvennootschappen ook failliet gaan en de curator u persoonlijk aansprakelijk stelt voor miljoenen. Kan dat zomaar? Het gerechtshof Amsterdam beantwoordde die vraag op 14 april 2026 met een ondubbelzinnig ja. Volgens het hof brengt een dergelijke scheiding van activa en opbrengsten en het personeel grote risico’s met zich mee én kunnen bestuurders daar persoonlijk op worden aangesproken.
Wat was er aan de hand?
Na het faillissement van de FNG-groep (Miss Etam, Promiss, Steps) werd in september 2020 een doorstart gerealiseerd. Het winkelpersoneel werd ondergebracht in vier personeelsvennootschappen, maar de omzet kwam binnen bij een andere vennootschap (NLS B.V.). De personeelsvennootschappen hadden geen eigen bankrekening en geen eigen inkomsten. Afspraken over de voorwaarden waaronder het personeel werd ingeleend – zoals vergoeding, tarieven en welke vennootschap als inlener gold – waren bovendien nergens schriftelijk vastgelegd. Na de landelijke lockdown van december 2020 sloten de winkels en stopte NLS met het voorschieten van lonen. Begin 2021 gingen alle vier de personeelsvennootschappen failliet met een boedeltekort van ruim vier miljoen euro.
De beoordeling van het hof
Het hof stelde allereerst vast dat de administratieplicht van artikel 2:10 BW was geschonden: nergens was vastgelegd aan welke vennootschappen het personeel werd uitgeleend, tegen welke voorwaarden en vergoeding, en facturen ontbraken volledig. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW wordt daarmee vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Artikel 2:248 lid 6 BW bepaalt daarbij dat de schending van de administratieplicht in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement meebrengt dat de onbehoorlijke taakvervulling vaststaat. Het is dan aan de bestuurder om aannemelijk te maken dat andere omstandigheden het faillissement hebben veroorzaakt. Slaagt hij daarin, dan moet de curator op zijn beurt aantonen dat het onbehoorlijk bestuur mede een belangrijke oorzaak was van het faillissement. In deze zaak slaagden de bestuurders daar echter niet in.
Bovendien was er ook los van de administratie sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het bestuur had moeten zorgen dat de opbrengsten die met het ingezette personeel werden gegenereerd, tijdig werden geïnd om loonheffing, premies en werkgeverslasten te kunnen voldoen. Dat is nagelaten: ook nadat de belastingschulden opeisbaar werden, bleef het bestuur passief. Het beroep op de COVID-19-lockdown als oorzaak van de faillissementen werd verworpen. Uit de eigen liquiditeitsprognose van de bestuurders bleek dat er op het moment van de lockdown nog ruimschoots middelen aanwezig waren bij NLS. Dat die middelen niet zijn aangewend voor betaling van schuldeisers, is een gevolg van het nalaten van het bestuur en daarmee niet van de lockdown. Dit nalaten weegt extra zwaar omdat de Hoge Raad in het Comsys-arrest heeft bepaald dat op een moedermaatschappij die een concernstructuur opzet waarbij kosten en opbrengsten bewust worden gescheiden, een bijzondere zorgplicht rust jegens de schuldeisers van de vennootschappen die de kosten dragen. Die zorgplicht brengt mee dat het bestuur actief moet ingrijpen om te zorgen dat die schuldeisers kunnen worden betaald en dat is hier niet gebeurd.
Volgens het hof zijn alle bestuurdersvennootschappen in de keten, inclusief de Zwitserse FLV Group Holding AG, op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. De natuurlijk persoon achter de structuur valt daar niet onder: de Hoge Raad bepaalde in het My Guide-arrest dat artikel 2:11 BW niet doorwerkt naar de mens achter de bestuurder met rechtspersoonlijkheid. Ook als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW kon hij niet worden aangesproken, omdat dat artikel juist ziet op personen die buiten het formele bestuur om het beleid bepalen en hij handelde als formeel indirect bestuurder. De Hoge Raad trok die grens in het Red Dragon-arrest. Wél treft de natuurlijk persoon een persoonlijk ernstig verwijt op grond van onrechtmatige daad: als direct bestuurder van zowel de inkomstenvennootschap als de personeelsvennootschappen had hij de feitelijke macht én de plicht om de benodigde gelden te innen en de bijzondere zorgplicht na te komen die op een moedermaatschappij rust in een dergelijke concernstructuur. Dat hij dat naliet, levert aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW op, in de lijn van het arrest van de Hoge Raad in Ontvanger/Roelofsen.
Lees de volledige uitspraak van het hof hier.
Wat betekent dit voor de praktijk?
Bij een doorstart waarbij activa en opbrengsten worden gescheiden van de vennootschappen die het personeel in dienst hebben, rust op het bestuur een zware verantwoordelijkheid en zorgplicht. Voer een deugdelijke administratie vanaf dag één, leg inleenafspraken schriftelijk vast en zorg actief dat de opbrengsten worden geïnd vóórdat schulden opeisbaar worden. Ontbreekt dat, dan biedt een beroep op externe omstandigheden zoals een pandemie weinig soelaas. Daarbij maakt het niet uit hoe de structuur is opgezet: ook wie vanuit een buitenlandse houdstervennootschap op afstand de touwtjes in handen heeft, loopt het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld.
Heeft u als ondernemer of bestuurder te maken met een doorstart of een complexe vennootschapsstructuur? Neem gerust contact op met de ondernemingsrechtadvocaten van SPEE advocaten & mediation. Wij adviseren u graag over uw positie en de te nemen stappen.