Search
Close this search box.
26 jan 2022 Nevenwerkzaamheden tijdens ziekte

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde recentelijk over een zaak waarin de werknemer werd ontslagen omdat hij bijkluste tijdens ziekte. Wat was het oordeel van de kantonrechter en het hof en waarom?

Wat was er aan de hand?

Werknemer werkte sinds 1 december 2017 voor 40 uur per week als schadehersteller bij ASN Autoschade, tegen een salaris van € 2.275 bruto exclusief vakantietoeslag. Op basis van zowel de arbeidsovereenkomst als de cao carrosseriebedrijf was het werknemer verboden om zonder toestemming van werkgever nevenwerkzaamheden te verrichten.

Op 9 maart 2020 heeft werknemer zich ziek gemeld. Vanaf half maart 2020 heeft hij geprobeerd om weer aan het werk te gaan. Op 6 mei 2020 oordeelde de bedrijfsarts echter dat werknemer marginaal belastbaar is en niet inzetbaar is voor werk. Er zou sprake zijn van beperking in zijn energie en op dat punt zou nader onderzoek nodig zijn. Op 12 juni 2020 was er volgens de bedrijfsarts geen verandering in de medische situatie van werknemer.

Desalniettemin is werknemer gedeeltelijk aan het werk gebleven voor ASN en vanaf juli 2020 werkte hij weer halve dagen. Op 14 september 2020 adviseerde de bedrijfsarts om daarmee door te gaan, in afwachting van nader onderzoek. Enkele dagen later hebben werknemer en werkgever schriftelijke afspraken gemaakt over de werktijden en geleidelijke uitbreiding van werkzaamheden. De maand erop, in oktober 2020, heeft werkgever aan werknemer een werkgeversverklaring afgegeven met het oog op de aankoop van een woning. Ook werd de afspraak gemaakt dat werknemer vanaf 12 oktober 2020 weer volledig aan het werk zou gaan.

Maar goed loopt het niet: op 19 oktober 2020 heeft werknemer de bedrijfsarts gemaild over die afspraak en aangeven dat ASN alleen maar een werkgeversverklaring wilde afgeven als er een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 20 uur zou worden gesloten óf werknemer ervoor zou tekenen dat hij weer volledig aan het werk zou gaan. Werknemer vraagt zich af of hij dat wel kan en vraagt aan de bedrijfsarts wat de gevolgen zijn als dat niet zou lukken.

Het duurt niet lang voor het misgaat, want op 27 oktober 2020 is werknemer halverwege de dag gestopt met zijn werk vanwege vermoeidheidsklachten. Daarna is werknemer weer halve dagen gaan werken.

Eind oktober, begin november 2020 heeft ASN een bedrijfsrecherchebureau in de arm genomen, omdat ASN signalen zou hebben ontvangen dat werknemer tijdens de ziekteuren zou bijklussen in de woning van een collega. De bedrijfrecherche heeft vervolgens op negen dagen observaties verricht en op drie van de negen dagen is geconstateerd dat de auto van werknemer inderdaad bij die woning stond. Wat werknemer daar deed, is niet geconstateerd.

Werkgever is vervolgens het gesprek aangegaan met werknemer en heeft een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, maar tot een regeling kwam het niet.

Eind december 2020 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat de aandoening van werknemer nog niet is verholpen én dat er sprake is van een arbeidsconflict. Zoals dat vaak gebeurt, adviseerde de bedrijfsarts mediation. Er kan pas weer sprake zijn van re-integratie, als het conflict is opgelost, zo luidt het oordeel. Mediation wordt echter niet beproefd en op 27 januari 2021 heeft ASN een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

Het oordeel van de kantonrechter

Het verzoek tot ontbinding van ASN is gestoeld op ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel een combinatie van deze beide gronden.

Werknemer verzet zich tegen ontbinding en voert aan dat als de kantonrechter toch zou ontbinden, dat werkgever dan een billijke vergoeding zou moeten betalen van € 45.832 bruto. Werkgever zou hem namelijk behoorlijk onder druk hebben gezet om weer aan het werk te gaan. Als er al een verstoorde arbeidsrelatie zou zijn, dan komt dat volgens werknemer door ernstig verwijtbaar handelen van ASN.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de verhoudingen tussen partijen onherstelbaar verstoord zijn en dat herplaatsing geen optie is. De arbeidsovereenkomst is per 1 mei 2021 geëindigd en werknemer heeft recht op de transitievergoeding van € 2.798,25 bruto. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen.

De procedure in hoger beroep

Werknemer is het niet eens met de uitspraak van de kantonrechter en stelt bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep in. Hij verzoekt om herstel van de arbeidsovereenkomst, betaling van achterstallig salaris óf alsnog een billijke vergoeding van € 45.823,- bruto.

Als eerste komt aan de orde: is de ontbinding in strijd met (de reflexwerking van) het opzegverbod bij ziekte? Volgens werknemer wilde ASN eigenlijk van hem af, omdat hij ziek was en ASN niet verzekerd was voor ziekteverzuim. Daarom heeft ASN werknemer gepusht om weer aan het werk te gaan. Om die reden geldt het ontslagverbod bij ziekte, aldus werknemer. Het hof gaat hier niet in mee en geeft aan dat ASN werknemer wilde ontslaan vanwege het bijklussen tijdens ziekte. Volgens het hof is het ‘voorstelbaar en geloofwaardig’ dat ASN het vertrouwen in werknemer heeft verloren, vanwege de constateringen over het bijklussen. Dit is dus geen ontslag vanwege de ziekte zelf. Om die reden kan werknemer zich niet op het opzegverbod beroepen.

Het hof geeft overigens aan dat ASN werknemer wél heeft gepusht om meer te werken dan hij volgens de bedrijfsarts kon. Maar dit maakt nog niet dat dit de eigenlijke reden voor werkgever is geweest voor het ontbindingsverzoek.

Dan de vraag: op welke grondslag wordt ontbonden? Het hof is het met de kantonrechter eens dat de verstoorde arbeidsverhouding de grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Volgens het hof kan de arbeidsovereenkomst niet worden ontbonden op grond van verwijtbaarheid van werknemer, ondere andere omdat het contractuele verbod op nevenwerkzaamheden niet absoluut was, de omvang van die nevenwerkzaamheden niet vast stond, en ASN werknemer wel degelijk gepusht heeft om meer te werken.

Tot toekenning aan werknemer van een billijke vergoeding komt het niet: van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever is geen sprake. Interessant is dat het hof aangeeft dat het in dit geval werkgever vrij stond om geen mediation te willen beproeven. Wilt u alle feiten en het oordeel van het hof teruglezen, dan kan dat hier.

Slotsom

Ook deze zaak geeft weer aan dat situaties rondom ziekte en arbeidsongeschiktheid aanleiding kunnen geven tot discussies, zeker als er sprake is van bijkomende omstandigheden zoals een verbod op nevenwerkzaamheden dat wordt overschreden. Voor zowel werknemers als werkgevers geldt: laat u tijdig adviseren door een arbeidsrechtadvocaat, dat voorkomt een hoop problemen! SPEE advocaten & mediation helpen u graag op weg.

SPEE advocaten & mediation Maastricht

Zoeken

Recente artikelen