Regelmatig informeert SPEE advocaten & mediation u over het onderwerp bestuurdersaansprakelijkheid. In dit kader belichten wij deze week de situatie waarin een bestuurder er helaas niet meer omheen kan om het faillissement van de onderneming aan te vragen. Daarover heeft de Hoge Raad eerder al geoordeeld dat daarbij de aandeelhouders van de onderneming niet gepasseerd mogen worden, anders kan dat een bestuurder duur komen te staan.
De betreffende uitspraak van de Hoge Raad betrof de onderneming Geocopter, gespecialiseerd in de ontwikkeling en verkoop van onbemande helicopters. Toen het slecht ging met de vennootschap, nadat het al langer rommelde binnen de BV, heeft de bestuurder het faillissement aangevraagd van Geocopter. Daarvoor heeft hij echter géén opdracht van de algemene vergadering van aandeelhouders, die op grond van artikel 2:246 BW wél vereist is.
Het faillissement werd uitgesproken, waarna er (kort gezegd) een brief uit Brazilië binnenkwam met een akkoord om te onderhandelen over een aantrekkelijke overeenkomst om helikopters af te nemen. De curator in het faillissement van Geocopter hield de bestuurder aansprakelijk voor het tekort in de boedel, op grond van onbehoorlijk bestuur. Grondslag daarvoor is artikel 2:248 BW, dat bepaalt dat iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Zowel de rechtbank als het Hof wezen de vordering van de curator toe, hetgeen leidt tot de slotsom dat er inderdaad sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur waarvan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De bestuurder ging in cassatie bij de Hoge Raad. Volgens de Hoge Raad is het de bedoeling van artikel 2:248 lid 1 BW om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliete vennootschap te beschermen. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van dit artikel kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben (onder verwijzing naar het Panmo-arrest van 8 juni 2001).
Artikel 2:246 BW houdt in dat, tenzij de statuten anders bepalen, het bestuur zonder opdracht van de algemene vergadering niet bevoegd is om aangifte tot faillietverklaring van de BV te doen. Het in strijd met artikel 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de BV kan dan ook grond zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de BV, op grond van artikel 2:9 BW. Indien het in strijd met artikel 2:246 BW aanvragen van het faillissement in de omstandigheden van het geval de belangen van de gezamenlijke schuldeisers schaadt, kan dat als kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 BW worden gezien.
Hoewel artikel 2:246 BW dus de belangen van de BV en haar aandeelhouders beoogt te beschermen, staat dat er niet aan in de weg dat het in strijd met dit artikel aanvragen van het faillissement, onder omstandigheden óók de belangen van de gezamenlijke schuldeisers kan schaden en op die grond kan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW.
De Hoge Raad overweegt echter dat uit de omstandigheden waarop het oordeel van het hof berust, dat de schending van artikel 2:246 BW door de bestuurder heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW, niet blijkt of en zo ja, op welke manier, het aanvragen van het faillissement de belangen van de gezamenlijke schuldeisers heeft geschaad. Uit de omstandigheden blijkt niet dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers zou benadelen. Ook is het hof ten onrechte niet ingegaan op de stelling van de bestuurder dat hij door het aanvragen van het faillissement juist verdere schade voor de schuldeisers wilde voorkómen. Hier is dus nog enige ruimte voor verweer van de kant van de bestuurder.
Het laatste woord is nog niet over deze kwestie gezegd, aangezien de Hoge Raad het arrest heeft vernietigd en heeft verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden voor verdere behandeling en beslissing.
De gehele uitspraak van de Hoge Raad kunt u hier lezen: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2018:2370
Duidelijk is wel dat bestuurders grote zorgvuldigheid moeten betrachten rondom het zelf aanvragen van faillissement van de onderneming. Raadpleeg dan ook tijdig een advocaat als u hiermee wordt geconfronteerd. Vragen over faillissementsaanvraag of (potentiële) bestuurdersaansprakelijkheid? De ondernemingsrechtspecialisten van SPEE advocaten & mediation weten raad.