Werkneemster met slapend dienstverband heeft geen recht op de transitievergoeding

Algemeen

In veel gevallen heeft een werknemer na twee jaar ziekte recht op een beëindiging van zijn of haar arbeidsovereenkomst en op de wettelijke transitievergoeding. Toch zijn er uitzonderingen, zo blijkt uit de volgende casus.

Feiten

Werkneemster is op 1 april 1978 fulltime in dienst getreden bij haar werkgever in de functie van secretaresse. In 2000 is werkneemster uitgevallen met RSI- (gerelateerde) klachten. Met ingang van 2001 is aan werkneemster een gedeeltelijke uitkering op basis van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35%. Sindsdien ontving werkneemster, naast haar WAO-uitkering, een aanvulling uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering van Nationale Nederlanden en een loonaanvulling van haar werkgever. Met ingang van 7 januari 2013 heeft werkneemster zich volledig ziek gemeld in de functie die zij op dat moment vervulde. Blijkens de verzuimgegevens van Arboned heeft werkneemster na een korte periode van volledige uitval, weer gedeeltelijk gewerkt, en is zij met ingang van 13 februari 2015 – de datum waarop zij aan haar schouder werd geopereerd – opnieuw voor 100% ziek gemeld.

Bij besluit van het UWV van 26 januari 2015 in het kader van de herbeoordeling van de WAO, is de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 80-100%, en is aan werkneemster een loondervingsuitkering toegekend met ingang van 5 januari 2015. Werkneemster is na de operatie aan haar schouder op 13 februari 2015 met ingang van 7 september 2015 begonnen met re-integreren. Werkneemster is op 8 juni 2016 opnieuw aan haar schouder geopereerd. Bij brief van 19 mei 2017 heeft werkgever aan werkneemster bevestigd dat het UWV heeft geoordeeld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage ongewijzigd 80-100% zou blijven, dat werkgever het dienstverband niet zou beëindigen, maar wel zou stoppen met de aanvulling van de WAO uitkering.

Werkneemster heeft op 21 november 2017 haar werkgever verzocht in te stemmen met haar voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder uitbetaling van de wettelijke transitievergoeding. Werkgever heeft dit echter geweigerd.

De zaak is vervolgens voor werkneemster voorgelegd aan de bevoegde kantonrechter. Werkneemster heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd dat de kantonrechter werkgever zou bevelen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding. De kantonrechter heeft de vordering van werkneemster toegewezen.

Tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is werkgever echter in hoger beroep gegaan.

Oordeel in hoger beroep

Het hof oordeelt in hoger beroep dat de vraag of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden, geen beantwoording behoeft omdat ook in het geval aangenomen moet worden dat de bevoegdheid tot opzegging aan de zijde van werkgever – en daarmee het slapend worden van het dienstverband – pas is ontstaan na 1 juli 2015, werkgever niet gehouden was het dienstverband met werkneemster op te zeggen onder toekenning van een transitievergoeding, omdat werkgever in het onderhavige geval, waarin het einde van de wachttijd is gelegen voor 1 juli 2015, geen aanspraak zou hebben kunnen maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding die zij in dat geval had moeten betalen.

Zoals ook het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen in zijn arrest van 26 oktober 2020, draait het in een situatie waarin de datum einde wachttijd is gelegen vóór 1 juli 2015, en het moment van slapend worden van het dienstverband ná 1 juli 2015, om uitleg van de leden 1 en 2 van artikel 7:673e BW in onderling verband bezien.

In de situatie dat het dienstverband slapend is geworden na 1 juli 2015 zou werkgever op grond van het inmiddels welbekende Xella-arrest in beginsel gehouden zijn (geweest) in te stemmen met beëindiging van het dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding aan werkneemster, en is dus voldaan aan het vereiste zoals neergelegd in artikel 7:673e lid 1 BW. In artikel 7:673e lid 2 BW is echter, samengevat, bepaald dat de transitievergoeding niet meer bedraagt dan het bedrag van de transitievergoeding, berekend naar het moment van het bereiken van het einde van de wachttijd.

Dat moment was in het geval van werkneemster 5 januari 2015, derhalve vóór inwerkingtreding van de WWZ, zodat ook in het geval het dienstverband ná 1 juli 2015 slapend is geworden de transitievergoeding op de voet van het tweede lid van artikel 7:673e BW nihil zou bedragen. Hoewel aan werkneemster kan worden toegegeven dat in de memorie van toelichting bij de totstandkoming van artikel 7:673e lid 2 BW geen aanwijzingen te vinden zijn dat de wetgever daarbij mede het oog heeft gehad op deze situatie, kan hieruit evenmin worden afgeleid dat een werknemer in die situatie wel aanspraak kan maken op compensatie.

Resumerend

Werkneemster krijgt bij de kantonrechter weliswaar gelijk, maar wordt in hoger beroep alsnog in het ongelijk gesteld en kan geen aanspraak maken op de transitievergoeding. Heeft u ook een zieke werknemer in dienst, die 104 weken ziek is en aangeeft een transitievergoeding te willen ontvangen of bent u een werknemer die zich in een dergelijke situatie bevindt? SPEE advocaten & mediation kijkt graag samen met u naar de juridische mogelijkheden en of er wel of niet aanspraak kan worden gemaakt op een transitievergoeding.

SPEE advocaten & mediation Maastricht