Geldt een verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds ook voor werknemers, die weliswaar voor een Nederlandse onderneming werken, maar over de grens hun arbeid verrichten? Dat is een vraag die menig internationaal georiënteerde werkgever bezighoudt.

Een bedrijfstakpensioenfonds is een pensioenfonds voor werknemers die werkzaam zijn in een bepaalde bedrijfstak, zoals bijvoorbeeld de bouw- of vervoerssector. Een verplichte aansluiting bij zo’n bedrijfstakpensioenfonds volgt uit de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: de Wet Bpf). De daarop gebaseerde verplichtstellingsbesluiten bevatten vervolgens nadere bepalingen omtrent de werkingssfeer, aan de hand waarvan kan worden bepaald voor welke werkgevers en groepen personen de verplichte deelneming geldt.

De laatste jaren rijst de vraag of een dergelijke verplichtstelling ook geldt voor werknemers die weliswaar in dienst zijn van een Nederlandse onderneming, maar grensoverschrijdende arbeid verrichten. Dit lijkt gezien een recent arrest van het Gerechtshof inderdaad het geval. Op 19 januari 2021 oordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden namelijk dat voor werknemers die in dienst zijn van een in Nederland gevestigde onderneming, maar die een Duitse nationaliteit hebben, in Duitsland wonen, en hun werkzaamheden (voor een groot deel) in Duitsland verrichten, onder bepaalde omstandigheden onder de verplichting van het Bedrijfstakpensioenfonds Vervoer kunnen vallen. De overwegingen van het Gerechtshof, worden hierna besproken en zijn ook relevant voor andere situaties van grensoverschrijdende arbeid.

Het geschil

Werkgever is een in Nederland gevestigde onderneming die zich bezig houdt met beroepsvervoer over de weg. Bij werkgever zijn negentig werknemers in dienst, waarvan tien werknemers in Duitsland wonen en de Duitse nationaliteit hebben. Volgens het Bedrijfstakpensioenfonds Vervoer moeten deze tien werknemers zich ook aansluiten bij het pensioenfonds, omdat de verplichtstelling van deelneming van bijzonder dwingend recht is in de zin van artikel 9 Verordening (EG) 593/2008 (hierna: Rome I). Daarnaast draagt het pensioenfonds ter onderbouwing van haar stelling aan dat in de arbeidsovereenkomsten is gekozen voor het Nederlands recht, dat Nederland het land is van waaruit de Duitse werknemers hun werkzaamheden verrichten, dat Nederland het land is waar de vestiging van gedaagde zich bevindt, en dat er geen kennelijk nauwere band is met Duitsland. Volgens werkgever voeren de werknemers hun werkzaamheden juist voornamelijk uit in Duitsland, zodat Duitsland als het gewoonlijk werkland moet worden aangewezen. De werknemers bouwen tevens al een tweede pijler pensioen op in Duitsland, waardoor aansluiting bij het Bedrijfstakpensioenfonds Vervoer zou leiden tot ongewenste cumulatie en een fiscaal bovenmatig pensioen.

Verplichtstelling en toepasselijk recht op basis van de rechtskeuze
In de arbeidsovereenkomsten met de Duitse werknemers is gekozen voor het Nederlands recht. Op grond van artikel 3 en artikel 8 lid 1 Rome I is zo een rechtskeuze geldig. Uit deze rechtskeuze volgt volgens het hof dat de bepalingen van de Wet Bpf en het daarop geënte verplichtstellingsbesluit op de rechtsverhouding van toepassing zijn, nu deze wettelijke regelingen deel uitmaken van de Nederlandse rechtsorde.

Verplichtstelling en toepasselijk recht zónder rechtskeuze
Indien er in de arbeidsovereenkomst geen rechtskeuze is gemaakt, bevat artikel 8 lid 2 tot en met lid 4 Rome I verwijzingsregels om het geldende recht aan te wijzen. Op basis van deze verwijzingsregels onderzoekt het hof welk recht in dit geval zou gelden zonder expliciete rechtskeuze.

Het gewoonlijke werkland
Uit artikel 8 lid 2 Rome I volgt dat de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer zonder een rechtskeuze wordt beheerst door het recht van het land waar, of van waaruit, de werknemer gewoonlijk werkzaam is. Het hof maakt gebruik van de in het Koelzsch arrest (ECLI:EU:C:2011:151) geformuleerde gezichtspunten om te beoordelen van waaruit de Duitse werknemers gewoonlijk (het grootste deel van) hun werkzaamheden verrichten. Relevante gezichtspunten zijn onder andere de plaats van waaruit de werknemer zijn werkzaamheden verricht, waar hij instructies ontvangt, waar de arbeidsinstrumenten zich bevinden, waar het vervoer hoofdzakelijk plaatsvindt, en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.

Per werknemer stelt het Hof vast waar zij procentueel gezien hun werkzaamheden verrichten. Vijf van de Duitse werknemers (voor het gemak werknemers 1, 2, 3, 4 en 5) verrichten volgens het hof gewoonlijk hun werkzaamheden in Nederland. Hierin speelt mee dat zij een relevant deel van hun opdrachten in Nederland uitvoeren, de vrachtwagens een Nederlands kenteken hebben, en vier van deze vijf werknemers ook in Nederland hun opstapplaats hebben. Bij de andere vijf Duitse werknemers (werknemers 6, 7, 8, 9 en 10) ligt het anders. Zij ontvangen in Duitsland hun instructies, verrichten vanuit Duitsland hun opdrachten, en ook het vervoer vindt hoofdzakelijk in Duitsland plaats. Als partijen zouden hebben afgezien van de rechtskeuze in de arbeidsovereenkomst, zou voor werknemers 6-10 het Duitse recht van toepassing zijn geweest.

Zetel van de werkgever
Wat nu als het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld? Dan wordt de overeenkomst krachtens lid 3 beheerst door het land waar de zetel van de werkgever zich bevindt.
De zetel van de werkgever is in dit geval dus niet meer van belang nu voor alle Duitse werknemers kan worden vastgesteld wat het land is van waaruit zij gewoonlijk hun werk verrichten. Als het gewoonlijk werkland niet vastgesteld had kunnen worden, wordt de arbeidsovereenkomst wél beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

Kennelijk nauwere band
Dan komt het hof aan bij lid 4 van artikel 8 Rome I. Indien er een nauwere band bestaat met een ander land, geldt ondanks het voorgaande (lid 2 of lid 3) het recht van dat land. Ook voor het beoordelen van de nauwere band zijn in de rechtspraak gezichtspunten geformuleerd (het Schlecker-arrest, ECLI:EU:C:2013:551). Zo moet worden gekeken in welk land de werknemer belastingen en heffingen op het inkomen betaalt, in welk land de werknemer is aangesloten bij de sociale zekerheid, en wat de criteria zijn voor het vaststellen van het salaris en de arbeidsvoorwaarden. Volgens het pensioenfonds is er een nauwere band met Nederland door het afdragen van belastingen, volgens de werkgever juist met Duitsland gezien de pensioenvoorziening in Duitsland.

Het hof overweegt op dit punt dat het verzekerd zijn voor de sociale zekerheid in een ander land onvoldoende is om af te wijken van de verwijzingsregels van artikel 8 lid 2 Rome I. Daarnaast wordt in beide landen belasting afgedragen waardoor de gezichtspunten niet duidelijk één kant op wijzen. Voor werknemers 1-5 blijft derhalve het Nederlands recht van toepassing, en voor werknemers 6-10 het Duitse recht.

Dus geen verplichte deelneming voor werknemers 6-10 vanwege Duitsland als gewoonlijk werkland?
Nee, die conclusie kan nog niet direct getrokken worden. Ook als Duitsland het gewoonlijk werkland is, geldt er volgens het hof een verplichtstelling van het Pensioenfonds Vervoer als aan de navolgende twee voorwaarden is voldaan:

1. 1. De scope rule (territoriale reikwijdte) van wet en besluit strekt zich ook uit tot werknemers in dienst van een in Nederland gevestigde onderneming, die buiten Nederland hun gewoonlijk werkland hebben; en
   2. De bepalingen van wet en besluit zijn van bijzonder dwingend recht, artikel 9 Rome I.

.
De scope rule van de Wet Bpf
Voor de bepaling van de reikwijdte acht het hof doorslaggevend dat in de tekst van de Wet Bpf en het verplichtstellingsbesluit geen beperking valt te lezen tot werknemers van wie het gewoonlijke werkland Nederland is. Daarnaast is het doel van de Wet Bpf en het verplichtstellingsbesluit om werknemers te beschermen tegen het niet opbouwen van een pensioen, wat tevens in het voordeel is van buitenlandse werknemers die een Nederlandse werkgever hebben. De Wet Bpf strekt zich daarom ook uit tot werknemers wiens gewoonlijk werkland buiten Nederland is. Aan voorwaarde 1 is derhalve voldaan.

Zijn de bepalingen van de Wet Bpf bijzonder dwingend recht?
Via de scope rule is echter nog geen verplichte deelname ontstaan, in situaties waarin er geen rechtskeuze voor Nederland gemaakt is en Nederland tevens niet het gewoonlijke werkland is. Het gaat immers om cumulatieve voorwaarden, dus tevens moet worden aangetoond dat het hier gaat om bijzonder dwingend recht. Volgens artikel 9 Rome I zijn bepalingen van bijzonder dwingend recht, bepalingen waarbij een land aan de inachtneming daarvan zoveel belang hecht dat de bepalingen moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer valt, ongeacht welk recht overeenkomstig de Rome I van toepassing is op de overeenkomst.

Zonder dit nader te motiveren, oordeelt het hof dat de doelstellingen van de Wet Bpf en het verplichtstellingsbesluit onvoldoende zwaarwegend zijn om als bijzonder dwingend recht te kwalificeren. Aan voorwaarde 2 wordt derhalve niet voldaan.

Conclusie

Er zijn meerdere situaties waarin verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds aan de orde kan zijn. De verplichting kan bijvoorbeeld ontstaan ten gevolge van de rechtskeuze voor Nederlands recht, maar bovendien kan de verplichte deelname in internationale situaties ook langs de weg van Nederland als gewoonlijk werkland ontstaan. Wilt u meer informatie over dit onderwerp ontvangen of heeft u andere vragen over (grensoverschrijdende) arbeidsrechtelijke kwesties, neemt u dan contact op met SPEE advocaten & mediation.