Search
Close this search box.
9 mei 2023 Update bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement

Wanneer is iemand een feitelijk beleidsbepaler?

Inleiding
Een faillissement is op zich al geen prettig scenario voor een bestuurder van een BV of een NV. Mocht blijken dat de bestuurder zijn of haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, dan kan hij of zij bovendien in privé hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden. Maar let op: dit geldt niet alleen voor de “echte” statutair bestuurder, maar ook voor een zogenaamde “feitelijk beleidsbepaler”. Wie valt daar eigenlijk onder? U leest het hier.

Bestuursaansprakelijkheid bij faillissement, hoe zit dat?
Als een BV of een NV failliet gaat, dan is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (oftewel: het faillissementstekort), indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Kortom: uiteraard is niet iedere bestuurder altijd in privé aansprakelijk bij een faillissement van het bedrijf, het moet gaan om kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Verder geeft de wet aan dat de schending van de publicatie- en boekhoudplicht leidt tot onbehoorlijk bestuur. Dit wordt dan vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dit laatste kan worden weerlegd door de bestuurder zelf.

Wanneer is de feitelijk beleidsbepaler bij faillissement ook aansprakelijk?
Voor de toepassing van de regeling van bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement, geeft de wet aan dat met een bestuurder gelijk wordt gesteld ‘degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder’.

Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin de ouders het bedrijf aan zoon of dochter hebben overgedragen, zoon of dochter statutair bestuurder is, maar waar vervolgens vader of moeder zich nog wel behoorlijk intensief met het bedrijf bemoeien en beslissingen nemen.

Wanneer is iemand volgens de Hoge Raad een feitelijk beleidsbepaler?
Dit werd onlangs door de Hoge Raad verduidelijkt. In deze zaak ging het om het volgende. Stichting Enalmei is enig aandeelhouder van Red Dragon BV. Deze BV heeft vier bestuurders. X is enig bestuurder van de Stichting. In november 2014 onderhandelt X met de Rabobank over een bouwkrediet voor Red Dragon, voor de verbouwing en exploitatie van een restaurant. X stuurt e-mails aan de bank waaruit blijkt dat zij zich behoorlijk bemoeit met de gang van zaken bij Red Dragon BV, ook al is zij van die BV dus zelf geen bestuurder en zijn er andere bestuurders.

Voor de bank is het een voorwaarde voor de financiering dat Red Dragon zelf circa vijf miljoen euro bijdraagt aan de verbouwing. X stuurt de bank vervolgens facturen van een bouwbedrijf en bankafschriften van de Stichting. Later blijkt dat die documenten vervalst zijn. Vervolgens, op 24 december 2014 wordt X enig bestuurder van Red Dragon. De andere bestuurders treden dan terug.

U voelt het al aankomen: Red Dragon redt het niet en gaat twee jaar later failliet. De curator stelt X op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk voor het faillissementstekort, als zijnde bestuurder of feitelijk beleidsbepaler.

De rechtbank en het gerechtshof zijn het eens met de curator. Echter, volgens X was zij ten tijde van de onderhandelingen met de bank helemaal nog geen formeel bestuurder en ook geen feitelijk beleidsbepaler.

De zaak komt uiteindelijk bij de Hoge Raad terecht. Die oordeelt als volgt:

“Of iemand het beleid van een vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, en dus kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Met de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is kennelijk niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord ‘mede’ in art. 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.”

De volledige uitspraak kunt u hier rustig nalezen.

Slotsom
Bemoeit u zich nauw met de zaken van een BV of NV, zonder dat u formeel bestuurder bent? En gaat het vervolgens goed mis met de vennootschap? Dan kan het zo zijn dat u als feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk wordt gesteld door de curator, als u geen goed bestuur heeft gevoerd. Het is daarvoor dus – aldus de Hoge Raad – níet noodzakelijk dat u als feitelijk beleidsbepaler heeft bestuurd met uitsluiting van het formele bestuur.

Let op: een vordering wegens onbehoorlijke taakvervulling kan worden ingesteld in de periode van drie jaar voorafgaand aan een faillissement. Een aan de bestuurder verleende décharge beschermt de bestuurder overigens niet tegen een vordering van de curator.

Heeft u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid? Of andere vragen over ondernemingsrecht? Wij helpen u graag verder.

SPEE advocaten & mediation Maastricht

Zoeken

Recente artikelen