Grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer

Deze week een zeer actueel thema: seksueel grensoverschrijdend gedrag tijdens een personeelsfeest lijdt tot ontslag op staande voet. Maar houdt dat bij de rechter ook stand?

De feiten

De zaak gaat over X, een medewerker (1983) van de gemeente Eindhoven die op staande voet is ontslagen. Hij werkte als ondersteunend facilitair medewerker in zwembad De Tongelreep, voor 25 uur per week tegen een salaris van € 1.533,93 bruto.

Op zaterdag 9 oktober 2021, tijdens een personeelsfeest, vond er een incident plaats tussen werknemer X, en zijn vrouwelijke collega (hier voor het gemak fictief Anna genoemd). Aan het begin van de avond werd er, in het bijzijn van andere collega’s gepraat over de thesis van Anna voor haar studie Filosofie. Die thesis had een nogal expliciet seksueel onderwerp. Later raakte X met een andere collega aan de praat, en het gesprek kwam op het onderwerp van de thesis van Anna. X en de andere collega hebben vervolgens gepraat over ruige seks, grappen gemaakt en daarom gelachen.

Later op de avond gingen de voetjes van de vloer. Tijdens het nummer ‘Time of my life’ uit de film Dirty Dancing stonden X en Anna met een andere collega aan de bar. Besloten werd dat X en de andere collega samen Anna zouden optillen, net zoals in de film. Dat trok veel bekijks en iedereen vond het grappig. Na afloop stonden X en Anna samen aan de bar en werd er over dit optillen van Anna gesproken. Anna zei iets in de trant van ‘dat ging niet helemaal lekker net, je was niet sterk genoeg om mij omhoog te houden hè?’. X en Anna lachten er samen om.

Vanaf dit moment lopen de verklaringen uiteen. Volgens X komt het gesprek weer op de thesis van Anna. X vroeg zich af waarom Anna dit onderwerp zou kiezen en waarom ze zou aangeven dat haar (veel) oudere professor zo werd geconfronteerd met dit onderwerp. X dacht aan het eerdere gesprek en vroeg of zij dan ook van rauwe seks hield, waarop Anna antwoordde dat het daar niet om ging. Daarop heeft X iets gezegd in de trant van ‘dus je wilt niet door mij half verkracht worden?’. Aldus het relaas van X.

Maar volgens Anna daarentegen is het gesprek anders verlopen: zij geeft aan dat X in reactie op de opmerking over het optillen tijdens het dansen heeft gezegd dat hij wel sterk genoeg was en “Als ik jou zou willen verkrachten, is er niks wat jij kan doen.”
Het staat vast dat Anna heftig reageerde op de opmerking van X en wegliep. Ongeveer twee uur later, aan het einde van de avond, zag X Anna staan en liep naar haar toe. Hij gaf haar een kneep in de billen en hij zei iets in de trant van “dat was maar een grapje daar straks.” Anna werd boos op X.

Na afloop van het feest, op zondag 10 oktober 2021 om 01:04 uur, heeft Anna aan de coördinator op haar werk een e-mail geschreven, dat zij niet meer onder X als ploegleider wil werken. Zij wil alleen nog maar in een gelijkwaardige functie met hem samenwerken. Een half uur later mailt Anna dat zij wél een melding wil maken van seksuele intimidatie.

Op maandag 11 oktober 2021 hebben X en Anna elkaar gesproken. X heeft Anna zijn excuses aangeboden. Per e-mail van 13 oktober 2021 aan de coördinator heeft X zijn kant van het verhaal verteld. Op 16 oktober 2021 heeft de coördinator gesproken met Anna over het incident op 9 oktober 2021. Ook het afdelingshoofd (hier fictief Dirk genoemd) was daarbij aanwezig. De Gemeente heeft een verslag van dit gesprek gemaakt.

Vervolgens heeft X naar aanleiding van het incident met Anna op het personeelsfeest op maandag 18 oktober 2021 een gesprek gehad met Dirk en de dame van P&O (hierna fictief Esther genoemd). In dit gesprek is ook een incident op een eerder personeelsfeest (in 2018) met een andere collega (hier fictief Francine genoemd) ter sprake gekomen. Ten aanzien van dat laatste incident heeft X toegelicht dat hij met Francine wilde dansen en zijn armen om haar heen deed om haar mee te nemen om te dansen. Francine was daar niet van gediend en is weggelopen. Later heeft X zijn excuses aangeboden aan Francine.

Tijdens het gesprek op 18 oktober 2021 is X op non-actief gesteld en geschorst. In het kader van het onderzoek hebben Dirk en Esther op 18 oktober 2021 ook met Francine gesproken. Op 20 oktober 2021 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden met Anna. Ook heeft die dag een gesprek plaatsgevonden met de ploegleider zwemzaken (hier fictief Gerrit genoemd).

Op 21 oktober 2021 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden met X. Tijdens dat gesprek is ook ter sprake gekomen dat X in de zomer van 2021 door Gerrit is aangesproken naar aanleiding van het maken van seksueel getinte grappen tegenover collega’s.

Bij brief van 22 oktober 2021 heeft de Gemeente de non-actiefstelling en schorsing aan X bevestigd, en heeft zij aangezegd dat zij voornemens is om X op staande voet te ontslaan.

X heeft bij de rechter een verzoek ingediend om het door de Gemeente gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en het verzoek gedaan om een voorlopige voorziening te treffen. De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Wat voeren partijen aan in de procedure?

Volgens X is er geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Hij stelt dat hij een situatie verkeerd heeft ingeschat, maar dat zijn gedragingen richting Anna van onvoldoende gewicht zijn om te gelden als dringende reden voor een ontslag op staande voet. Hij heeft niet de intentie gehad om zich op seksueel gebied ‘op te dringen’ aan Anna en dat blijkt ook niet uit de gestelde feiten. Zijn opmerking over ‘verkrachten’ kan niet zodanig gelezen worden dat daarmee uitdrukkelijk een seksuele intentie werd uitgesproken.

Hij heeft bedoeld een, zij het vergezochte, vergelijking te maken tussen het geforceerd opleggen van extreme seksuele inhoud aan een oudere professor door middel van het onderwerp van de thesis van Anna, en een verkrachting. Uit de gestelde feiten blijkt ook niet dat Anna zich onveilig of seksueel geïntimideerd voelt door hem. Hij heeft na het incident nog contact met Anna gehad, hij heeft haar zijn excuses aangeboden en Anna heeft dat geaccepteerd. Ze heeft ook geen formele klacht ingediend bij de Gemeente. Anna wil ook niet dat hij ontslagen wordt en voelt zich ernstig bezwaard over het feit dat de Gemeente deze weg is ingeslagen. Het incident heeft plaatsgevonden op een feest en niet op de reguliere werkvloer. Anna is zelf een gesprek met hem begonnen over een expliciet seksueel onderwerp. Er is geen sprake van eerdere incidenten of grensoverschrijdend gedag en hij heeft niet eerder een formele waarschuwing gehad. X functioneert volledig naar behoren en is zelfs naar voren gebracht voor een promotie. De verhouding met zijn directe collega’s, waaronder ook zijn leidinggevende Gerrit, is uitstekend. Voor X heeft het ontslag zéér ingrijpende gevolgen en het ontslag staat in schril contrast met de wijze waarop zijn naaste collega’s hem zien en waarderen. De feiten zijn niet van zodanig ernstige aard dat daarmee, ook gelet op de jurisprudentie, de ernstige gevolg van een ontslag op staande voet gerechtvaardigd worden.

De gemeente voert verweer en stelt dat er sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet: er is een dringende reden, een onverwijlde opzegging en mededeling van de redenen van het ontslag.

Wat oordeelt de kantonrechter?

Om te beginnen gaat de kantonrechter in op de vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Daarbij wordt aangegeven dat de stelplicht en de bewijslast voor het bestaan van een dringende reden bij de werkgever liggen.

De reden voor het ontslag op staande voet die de Gemeente in de brief van 22 oktober 2021 geeft, is het grensoverschrijdend gedrag van X op het personeelsfeest. Weliswaar wordt in deze brief ook verwezen naar eerdere incidenten met Francine en over een andere collega, maar niet althans onvoldoende duidelijk is dat de Gemeente deze incidenten ook aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft willen leggen. Dat is wel vereist: een werknemer dient bij het ontslag aanstonds te moeten weten wat de redenen voor het ontslag zijn. De Gemeente heeft ter zitting toegelicht dat zij met het verwijzen naar deze incidenten met name heeft willen aantonen dat het voor X duidelijk had moeten zijn dat hij zijn gedrag had moeten aanpassen. De exacte voorvallen bij deze aangehaalde incidenten staan echter tussen partijen ter discussie en de Gemeente heeft haar lezing niet (volledig) kunnen onderbouwen. Deze incidenten worden om voornoemde redenen niet betrokken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Vast staat dat X tijdens het personeelsfeest een opmerking over verkrachten heeft gemaakt, en dat hij Anna die avond in haar bil geknepen heeft. Dat heeft hij namelijk zelf verklaard. X heeft echter uitgebreid toegelicht dat, gelet op de omstandigheden waaronder dit handelen heeft plaatsgevonden, er van zijn kant geen kwade bedoelingen waren en dat zijn gedrag niet kwalificeert als grensoverschrijdend gedrag.

De kantonrechter geeft aan: het is een feit van algemene bekendheid dat de problematiek omtrent seksueel overschrijdend gedrag bijzonder actueel is. Iedere situatie moet echter op zichzelf worden beoordeeld en daarbij moeten álle specifieke omstandigheden worden meegewogen. Er was in deze sprake van een werkrelatie, maar het incident vond plaats tijdens een feest en niet op kantoor.

De collega’s, waaronder X en Anna, zaten samen in een whatsapp-groep en gingen ook buiten het werk vriendschappelijk met elkaar om. De manier van omgang blijkt ook uit het samen dansen, waarbij X Anna heeft ‘gelift’. Zij vonden dit beiden leuk en hadden samen lol, zo blijkt uit de verklaringen en verslagen. Dit geeft aan dat er sprake was van een ongedwongen sfeer en ook dat elkaar aanraken niet ongewoon was. In die informele setting heeft Anna ook het onderwerp van haar thesis ter sprake gebracht, een onderwerp waarvan zij zelf wist dat het controversieel was, zo blijkt uit het gespreksverslag. Uit dit gespreksverslag blijkt ook dat X daar bepaalde vragen bij had, onder andere of Anna dit onderwerp had gekozen om haar oudere professor te choqueren. Die vragen waren volgens X aanleiding om later, nadat zij samen gedanst hadden, op het onderwerp terug te komen. Volgens X heeft hij een vergelijking uitgesproken tussen de thema’s uit dit gesprek en een verkrachting. Volgens Anna heeft hij gereageerd op haar opmerking dat hij niet sterk genoeg was om haar op te tillen. In beide gevallen is die vergelijking ongepast en is het kwalijk dat X stelt een grap te hebben willen maken, aangezien bekend moet worden verondersteld dat dit geen onderwerp is om grappen over te maken. De opmerking kan desalniettemin in het kader van deze procedure niet los worden gezien van de context van het gesprek en de rest van de avond.

Uit de reactie van Anna moest het X duidelijk zijn en het blijkt uit zijn verklaring dat hij dat ook begreep, dat hij hiermee te ver was gegaan. Door haar dan later op de avond in de bil te knijpen handelt X in algemene zin ongepast jegens een collega en bovendien sociaal onhandig, gelet op de omstandigheden. Van enige seksuele lading van dit handelen is overigens niet gebleken. Opnieuw geldt bovendien dat voor de consequenties daarvan zijn handeling niet los gezien kan worden van de sfeer van de avond en de losse omgangsvormen die kennelijk gewoon zijn tussen deze collega’s. Losse omgangsvormen maken uiteraard niet dat ineens grenzen vervagen. De reactie van de werkgever richting X moet echter wel verband houden met de context. De Gemeente heeft aangegeven dat zij als werkgever is geschrokken van de melding en dat uitlatingen zoals die van X worden teruggehoord, voor haar absoluut onacceptabel zijn. In dat kader wordt geoordeeld dat in een dergelijk geval absoluut sprake kan zijn van een noodzaak tot handelen door de werkgever. De werkgever die een hogere morele standaard wenst dan kennelijk langere tijd in werkverband is toegestaan, kan die echter niet richting een specifieke werknemer aanhouden.

Kortom: volgens de kantonrechter is er weliswaar sprake van verwijtbaar handelen van X, maar is dat onder de gegeven omstandigheden onvoldoende om het gegeven ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Niet valt in te zien dat de Gemeente niet heeft kunnen volstaan met een andere arbeidsrechtelijke sanctie. Een ontslag op staande voet is in dit specifieke geval een te zwaar middel en wordt daarom vernietigd!

Echter, het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de werkgever ligt ook nog op tafel. De kantonrechter dient daarom te onderzoeken of er wel een redelijke grond voor ontslag is. De gemeente heeft aangevoerd dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De vraag komt aan de orde: kunnen de collega’s van X nog op verantwoorde wijze met hem samenwerken?

Ook dit is voor de gemeente nog geen gelopen race: zij stelt dat X met zijn handelen heeft veroorzaakt dat zijn collega’s geen veilige werkomgeving ervaren, maar dit blijkt volgens de kantonrechter onvoldoende uit de stukken. Ook de opnames van de telefoongesprekken en de telefoonberichten geven (juist) geen aanleiding om daarvan uit te gaan. De kantonrechter geeft daarom een bewijsopdracht aan de gemeente op dit punt. Wordt vervolgd dus!

Wilt u de hele uitspraak teruglezen, dan kan dat hier.

Conclusie

Deze uitspraak onderstreept dat met het zware middel van ontslag op staande voet zeer zorgvuldig moet worden omgesprongen door werkgevers. Dat geldt eens te meer als er sprake is van mogelijk seksueel grensoverschrijdend gedrag. De kantonrechter maakt duidelijk dat in dat kader ook de context een belangrijke rol speelt. Heeft u ook vragen over ontslag (al dan niet op staande voet) en/of de consequenties van grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer? Laat u dan tijdig bijstaan door de arbeidsrechtadvocaten van SPEE advocaten & mediation!

SPEE advocaten & mediation Maastricht