Sinds de inwerkingtreding van de Wwz is een werkgever die een arbeidsovereenkomst beëindigt in beginsel een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer. Soms is echter onduidelijk voor partijen, welke (loon)componenten wél en niet meetellen voor de berekening van deze vergoeding.

Wettelijk kader

De wetgever heeft gekozen voor een strikte formulering als het gaat om welke looncomponenten deel uitmaken van de transitievergoeding. In het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en de Regeling looncomponenten en arbeidsduur is geregeld welke looncomponenten mee worden genomen bij de berekening van de transitievergoeding.

Volgens het Besluit dient het maandloon vermeerderd te worden met looncomponenten waar de werknemer aanspraak op zou hebben als de arbeidsovereenkomst was voortgezet.

Dat komt op het volgende neer: het maandloon vermeerderd met de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering (bijvoorbeeld een 13e maand) + vaste looncomponenten + variabele looncomponenten.

Onder loon wordt in de zin van het Besluit verstaan het overeengekomen bruto uurloon, inclusief eventuele cao verhogingen die binnen de duur van het dienstverband vallen, vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Het gaat hier om dat deel van het loon dat een directe vergoeding vormt voor de op basis van de arbeidsovereenkomst te verrichten arbeid, vermeerderd met 1/12e deel van de vakantietoeslag en de vaste eindejaarsuitkering.

Ontvangt de werknemer minder loon omdat hij ziek is, dan dient te worden uitgegaan van het loon waarop de werknemer recht zou hebben gehad indien hij niet arbeidsongeschikt zou zijn. Het loon wordt met de vaste eindejaarsuitkering vermeerderd als een vast bedrag of vast percentage aan eindejaarsuitkering is overeengekomen. Staat dit niet vooraf vast, dan vormt de eindejaarsuitkering een variabele looncomponent.

In de Regeling zijn de looncomponenten aangewezen die meegenomen moeten worden in de berekening van de transitievergoeding. De Regeling bepaalt limitatief welke looncomponenten als vast en variabel gelden. Looncomponenten die niet als zodanig zijn aangewezen, worden niet meegenomen in de berekening.

Wat zijn vaste looncomponenten?

Als vaste looncomponenten zijn aangewezen (a) overwerkvergoedingen en (b) ploegentoeslag. Het gaat hier om de overeengekomen vaste looncomponenten die in de 12 maanden voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt verschuldigd waren. Die looncomponenten worden samengesteld en daarna gedeeld door 12.

De Hoge Raad heeft in het TIBCO arrest geoordeeld dat slechts in gevallen waarin onverkorte toepassing van de referteperiode, zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, het de rechter vrijstaat om af te wijken van de wettelijke referteperiode.

Voor de overwerkvergoeding geldt dat als in de periode voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid structureel is overgewerkt en de werknemer in de periode van arbeidsongeschiktheid slechts een bij cao bepaalde vervangende (lagere) overwerkvergoeding wegens ziekte heeft ontvangen, er rekening moet worden gehouden met de gemiddelde overwerkvergoeding in de periode van 12 maanden voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid.

Wat zijn variabele looncomponenten?

Als variabele looncomponenten zijn aangewezen (a) bonussen, (b) winstuitkeringen en (c) eindejaarsuitkeringen. Variabele looncomponenten zijn looncomponenten waarvan de hoogte wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming, of een combinatie van beide. De hoogte staat dus niet vooraf vast.

Het gaat hier om de overeengekomen variabele looncomponenten uit de laatste drie jaren voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dat bedrag moet vervolgens gedeeld worden door 36. In het geval dat een bonus niet is overeengekomen, ofwel de uitkering geen onderdeel is van de vaste arbeidsvoorwaarden en de werkgever dus zelfstandig kan bepalen of in een bepaald jaar een bonus wordt toegekend, wordt de bonusuitbetaling niet meegenomen voor de berekening van de transitievergoeding.

Andere vergoedingen

Ondanks dat de voor de berekening van de transitievergoeding in aanmerking komende looncomponenten limitatief in de Regeling zijn aangewezen, kan er onder omstandigheden ruimte zijn om een bepaalde vergoeding of uitkering mee te nemen. Uit de toelichting op de Regeling blijkt immers dat niet de benaming van de looncomponent bepalend is, maar de vraag of de looncomponent zich materieel kenmerkt als een van de aangewezen looncomponenten.

De feitelijke vergoeding moet dan wel een directe vergoeding zijn voor het verrichten van de bedongen arbeid. Zo kenmerkt een maandelijkse onkostenvergoeding die hoger is dan de daadwerkelijke kosten zich niet materieel als onkostenvergoeding maar als (verkapt) loon.

Daarnaast dienen enkel de componenten die overeengekomen zijn in de berekening te worden meegenomen. Looncomponenten die toegekend worden maar niet zijn overeengekomen tellen dus niet meer. Ook het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen en de werkgeversbijdrage zorgverzekeringspremie worden niet meegenomen.

Rechtspraak

In de lagere Rechtspraak is reeds over diverse looncomponenten geoordeeld. Een aan de werknemer toegekende persoonlijke toeslag, die ook in de periode van arbeidsongeschiktheid aan de werknemer is uitbetaald, wordt bijvoorbeeld als een vaste looncomponent gezien. Een feestdagencompensatie, onregelmatigheidstoeslag en vliegurenvergoeding kwalificeren als (een bijzondere vorm van) een overwerkvergoeding. Ook een individueel keuzebudget dient te worden meegenomen, nu niet vereist is dat looncomponenten in geld uitgekeerd worden.

Conclusie

Hoewel de basisformule voor het berekenen van de transitievergoeding relatief eenvoudig is, kan er behoorlijk wat discussie ontstaan, over welke looncomponenten wél en niet dienen te worden meegenomen bij het bepalen van het salaris dat als grondslag dient bij het berekenen van de transitievergoeding. De arbeidsrechtadvocaten van SPEE advocaten & mediation zijn u in voorkomende gevallen uiteraard graag van dienst.